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建筑企业合规管理重点
来源: 时间:2023-12-07 15:21:05 浏览人数:902人

建筑企业在经营管理的过程中应做好合规管理,合规管理的重点是遵守企业制度,最终目的是防控风险。建筑企业应将合规管理的重点着眼于投标报价、合同评审、合同履行、资金管理和分包分供五个方面,通过加强以上五个方面现存问题的管控来达到对风险的预防、控制和转移的目的,最大限度地减少和避免风险损失,全面提升企业的竞争力,确保企业的经济效益和良好运营。

一、合规管理的内容

《中央企业合规管理办法》(国务院国有资产监督管理委员会令第42号)第3条第1款规定:“本办法所称合规,是指企业经营管理行为和员工履职行为符合国家法律法规、监管规定、行业准则和国际条约、规则,以及公司章程、相关规章制度等要求。”

故合规管理的内容指遵守法律法规、政府要求、国际规范和企业制度,其中制度是企业制定的制度,比如规定、标准、流程等,遵守指企业领导、职工按照制度进行决策和实施行为。

(一)制度的内容

1. 制度要使得企业具备竞争优势

企业分为垄断性企业和竞争性企业,垄断性企业不参与社会竞争,比如中石油、中石化、中烟,其制定的制度只要保障企业顺利运转即可。而竞争性企业制定的制度不仅要保障企业顺利运转,还要建立竞争优势。很显然施工行业是竞争性行业,施工企业必须具有竞争力,否则就会在时代浪潮中被淘汰。建筑施工企业为保障其竞争力,在制度层面做过很多探索。

例如项目考核兑现制度。在项目中标后,企业便成立项目部,制定考核兑现目标、签订责任状,以激发项目部人员的工作积极性,当项目盈利后企业获取大部分盈利,其余盈利按照责任状进行分配。这种考核兑现制度让项目管理人员与企业一起发展,让职工享受企业发展红利,增加了企业的凝聚性,有效降低成本、扩大收入,让企业能够更好地适应行业竞争。

但是时代在发展、环境在变化,企业要敏锐地感知变化并适时进行调整,否则之前的制度会丧失优势,也可能会成为企业健康发展的绊脚石。再以项目考核兑现制度为例,当项目有利润空间时这种制度有利于利润额进一步提高,但当市场形势不好、项目没有利润空间时,项目部便有可能以偷工减料的方式创造利润或降低亏损,由此导致发生质量、安全事故,给企业发展造成隐患。

当前的经济社会环境与前几年相比显然已经发生根本变化。比如,房地产行业处于快速下跌期,政府投资和国有企业投资项目在抓合规,政府在抓保交楼,因此企业要重新审视自己的规章制度是否适应了当前的经济社会环境,不能躺在现有制度上睡大觉。

2. 制度具有可执行性

如同法律的生命在于执行一样,企业制度的价值也只有在执行中才能体现,而企业制度得到执行的前提在于制度清晰明了、通俗易懂,企业员工能通过查阅企业制度明确自己的行为指向,从而合理高效地完成岗位任务。

(二)制度的遵守

1. 领导者的遵守意识

领导者具有遵守意识是制度具备执行力的前提,从实务经验来看,对制度形成打击或不遵守制度给企业带来危害的根源往往是领导者遵守制度意识的缺失,如果领导者无视或者轻视制度的遵守,企业极容易陷入风险中。

企业在遵守制度时常存在一个现象,就是企业在强调执行力时更多强调员工要按照领导的意志做事,在此情况下便更加要求领导者遵守制度。

2. 员工的遵守能力

目前施工单位的制度重点是如何管理和考核目标,对于如何实现目标尚有不足。而施工合同复杂纷繁,建筑市场又风云变换。业主人员的内部调动、人材机市场价格变动、地方政府的要求以及法律法规的变化,都会对建筑单位的工期目标、成本目标和收入目标产生重大影响。这要求建筑企业员工不仅仅要统筹施工、管控质量和安全生产,还要随时随地测算成本与收入,及时与业主变更或索赔价款,否则有可能导致逾期失权的不利后果。施工单位的基层人员又普遍存在工龄时间短,知识结构单一的情况,因此施工人员的能力素质又成为制约制度目标实现的重大障碍。

二、合规管理的重点

(一)投标报价方面

1. 国资委要求

《中央企业违规经营投资责任追究实施办法(试行)》(国务院国有资产监督管理委员会令第37号)第10条规定:“工程承包建设方面的责任追究情形:……(三)违反规定,无合理商业理由以低于成本的报价中标。……”

《国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》(国办发〔2016〕63号)第2条规定:“国有企业经营管理有关人员违反国家法律法规和企业内部管理规定,未履行或未正确履行职责致使发生下列情形造成国有资产损失以及其他严重不良后果的,应当追究责任:……(三)工程承包建设方面。未按规定对合同标的进行调查论证,未经授权或超越授权投标,中标价格严重低于成本,造成企业资产损失;违反规定擅自签订或变更合同,合同约定未经严格审查,存在重大疏漏;工程物资未按规定招标;违反规定转包、分包;工程组织管理混乱,致使工程质量不达标,工程成本严重超支;违反合同约定超计价、超进度付款等。……”

2. 存在的问题

1)未留存论证投标价格不低于成本价的证据

留存证据可以证明建筑施工企业在投标报价阶段根据国资委要求实施合规性审查工作,投标价格不低于成本价。

2)未制定不得低于成本价中的“成本”的标准

“成本”指的是投标人自身的企业个别成本,而不是一般社会成本。比如做同样的工程项目,某企业的成本仅需2000万,而另一家企业则需2100万,不同的企业完成某项任务的成本是不同的,法律并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力,因此建筑施工企业在投标时应针对每个工程项目制定一项标准成本,在投标时实现成本固化工作。

3)未计算不得低于成本价中的“成本”

① “成本”的含义

“成本”指在合同工期内完成施工合同约定工程项目的成本,并非完成工程量清单范围内的工程量的成本,因为有些属于招标人要求投标人完成的工作但没有编制进建设单位招标时的工程量清单中。

② “成本”的分类

“成本”分为可预见成本与不可预见成本:可预见成本包括采购成本、管理成本、资金成本,而不可预见成本在建设工程施工合同里面指的是风险,具体成本需根据合同约定的风险分担原则确定,其范围包括:人材机的市场价格与合同价的价差、验收标准提高增加成本、工期延长成本、不可抗力引起的损失、执行新的法律法规造成的成本增加、执行政府要求造成的成本增加、不平衡报价造成的风险、模拟工程清单报价造成的风险、EPC项目设计不可控造成的风险等、包干价格下的工程量风险以及开发计划调整造成的风险。

不可预见成本一般比较隐蔽,比如《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)(以下简称《2017年示范文本》)第二部分通用合同条款第11.2款约定法律变化增加的价格由建设单位承担[1],但建筑施工企业和建设单位签署建设工程施工合同或者建设单位发布招标文件时常约定法律变化不改变合同价,即在建筑施工企业施工的过程中如有新的法律法规规定颁布实施,建筑施工企业必须依照新规要求实施相应工作,且应根据合同约定承担因执行新规所增加的成本。再比如包干总价或者部分包干总价的合同,在合同内的价格是包死的,但是项目投标时对包干价格对应的工程量并不清晰,由于在招标阶段业主已经对地勘报告和施工图纸进行过详查,而施工单位只是被动性的应对投标,容易造成实际成本远超计划成本的状况。

③ 计算“成本”还应考量工期因素

建筑施工企业在计算“成本”时应考量工期因素,一个工程项目的合理工期才能派生出最低成本,项目工期过快或者项目工期过长都会导致成本的增加,故而在计算成本的时候要考虑工期对成本造成的影响。

另外还有很多合同约定业主有权利调整开发节奏、承包人不得提出索赔等内容,此情况下承包人的工期完全是不可控的,因工期不可控进而导致成本不可控。

4)无合理的商业理由以低于成本价投标

如前所述,不得低于成本价中的“成本”指的是企业个别成本,而非社会平均成本,只要投标人的报价不低于自身的个别成本,即使是低于行业平均成本,也是完全可以的,但若投标人要低于自身的个别成本参与投标则需要找到一个合理的商业理由,同时考量当产生争议时该商业理由被司法机关采纳的可能性。

(二)合同评审方面

1. 国资委要求

《中央企业违规经营投资责任追究实施办法(试行)》(国务院国有资产监督管理委员会令第37号)第8条规定:“风险管理方面的责任追究情形:……(三)未按规定对企业规章制度、经济合同和重要决策等进行法律审核。……”第10条规定:“工程承包建设方面的责任追究情形:(一)未按规定对合同标的进行调查论证或风险分析。……(四)未按规定履行决策和审批程序,擅自签订或变更合同。(五)未按规定程序对合同约定进行严格审查,存在重大疏漏。……”

2. 存在的问题

1)未审查工程项目的施工合法性

建筑施工企业在开展工程项目的施工建设活动时,应注意审查工程项目的合法性,否则出现建设单位逾期不支付工程款,准备进行财产保全以便提起诉讼时将陷入相对被动的境地。因为财产保全方式一般为冻结建设单位的银行账户和查封建设单位享有所有权的不动产,如果建设单位与建筑施工企业具有争议的工程项目为其唯一开发的工程项目,那么申请财产保全需核查该项目是否有建设用地以及相应的预售许可证,若房屋已经建设完成需审查是否已经办理不动产权证,如有不动产权证则更有利于查封工作的进行,若没有不动产权证而仅有预售许可证需核查法院在查封时是针对整个地块进行查封还是对预售许可证里面的预售房号进行查封,此时有无土地证就成为了进行财产保全的关键。如果建设单位没有给政府部门缴纳土地款,政府部门不为其办理土地证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证,那么此工程项目自初始施工便已违规,且由于土地仍为政府所有,建筑施工企业无法查封土地而只能查封银行账户,但现行房地产行业环境下建设单位持有的现金流有限,往往不足以支付高额工程款。

2)合同不含有保障建筑施工企业基本权利的条款

建筑施工企业在进行建设工程施工合同评审时需注意审查其基本权利有没有得到保障,比如出现工程变更时相应的变更价款是否由建设单位向建筑施工企业支付,建设单位违约时建筑施工企业是否有权延长工期和针对工期延长造成的损失进行索赔,即索赔的基本权利在合同里面有无约定,建筑施工企业是否享有停工、解约的权利,以及根据法律、法规、规范和政府要求实施相应工作增加的成本是否有权要求建设单位承担。

建设工程施工合同通常会对“法律”的含义予以明确,如《2017年示范文本》第二部分通用合同条款第1.3款[2]载明“法律”指的是全国人民代表大会常务委员会颁布的法律、国务院以及地方人大颁布的法规,国务院各部门以及地方人民政府颁布的规章,即示范文本中最低等级的“法律”指的是国务院各部门如住建部、财政部或地方人民政府颁布的规章。然而,在施工过程中对建筑施工企业提出特殊要求的往往不是法律、法规和规章,更多是一些地方政府以及地方政府各部门所发布的规范性文件,比如济南市由于疫情严重而发布文件要求所有农民工的住宿必须在一个地方,且农民工的上下班必须是点对点,即统一由工地至统一居住的宿舍。施工企业必须执行济南市政府的住建部门发布的文件,但一旦执行政府要求施工成本即相应增加,而这部分成本未必由建设单位承担。因执行地方政府特殊要求所产生的成本是否由建设单位承担关键看建设工程施工合同对于“法律”是否作延展性解释,因为《2017年示范文本》的通用条款明确“法律”仅指代全国人民代表大会常务委员会颁布的法律、国务院以及地方人大颁布的法规,国务院各部门以及地方人民政府颁布的规章,故济南市住建局颁布的规范性文件不属于“法律”的范畴,建筑施工企业在与建设单位签署合同文本时需在专用合同条款处对合同约定的“法律”作延展性的解释,即将地方政府以及地方政府各部门对工程项目所提出的要求都包含于“法律”的范围之内。当把地方政府以及地方政府各部门的要求都放进合同中约定的“法律”范畴之内后,还要约定可以调整合同价款的情形包括法律的变化,如果这两点不能同时实现,那么按照政府监管要求实施的所有工作的成本都由建筑施工企业自己承担。

3)垫资金额与建设单位资信条件不匹配

垫资的产生主要为两种情况:其一是从建筑施工企业开工到第一个付款节点垫付的款项,其二是建设单位未按照施工合同约定的进度款付款比例付款导致建筑施工企业合同外垫资施工。建筑施工企业的垫资施工金额应与建设单位的资信条件相匹配,建设单位资信条件佳时建筑施工企业可以垫资施工,但建设单位资信条件差时建筑施工企业的垫资施工金额应降低,否则垫资越多风险越高。

此前建筑施工企业的合同评审重点在于审查建设单位的资信条件,但最近几年的诉讼案件表明合同条件比建设单位信用更重要。若合同条件对建筑施工企业有利,那么建筑施工企业要求建设单位根据施工进度进行确权和付款更为顺利,但若合同条件对建筑施工企业不利,即使建设单位资信好且资金充足也不会向建筑施工企业付款,因为建设单位也讲求合规,建设单位的合规管理就是按照合同约定付款。比如笔者在合肥办理的一个案件,建设单位是保险公司,资金充足,但是投标人的投标报价很低,导致建筑施工企业施工至1.2亿元的产值时发现亏损6000万元,且此时安装工程尚未施工,若继续进行安装工程施工建筑施工企业还会亏损4000万元,故建筑施工企业与建设单位商议称亏损太多可否解除合同,但建设单位以合同已经签署且建筑施工企业在投标报价时应当对工程项目盈亏情况进行合理预估为由拒绝解除。因此建筑施工企业应当重视合同条件,不要把建设单位资信作为唯一的合同评审指标。另外当建设单位资信不足提出出具担保时,建筑施工企业需审查担保单位是否具有担保能力。

4)合同条件差或中标后作出不利承诺导致亏损

对于建设单位公开招标、建筑施工企业投标后中标的工程项目,建筑施工企业在签署合同时发现合同条件比建设单位招标文件中的合同条件更差时,其此前的做法通常是继续和建设单位进行合同谈判以优化合同条件,但在某些情况下进行合同谈判还可能劣化合同条件。此外在工程项目中标之后建筑施工企业根据建设单位要求作出的不利承诺也会造成亏损。

5)不利的争议解决方式

通常而言,由建设单位进行招标、建筑施工企业进行投标的工程项目的争议解决方式由建设单位负责填写,但对于投资和垫资性质的工程项目,建筑施工企业在争议解决方式上应主动选择有利条件,此时建筑施工企业应采用仲裁作为纠纷解决方式,尽量避免在工程项目所在地与建设单位进行诉讼,否则一旦存在地方保护主义,建筑施工企业很难保护自己的合法权益。

6)防范合同条款出现重大错误

每一份经济类合同均需进行评审,未经过合同评审领导者也不会签字和盖章,但即使经过评审的合同也可能存在重大条款错误。比如笔者处理的某个风险项目中,建筑施工企业在和建设单位进行合同谈判时针对“措施费”事宜达成合意:工程项目的总价措施费包干,单价措施费(主要是模版和脚手架)按照实际完成的工作量计价,但双方签署的建设工程施工合同文本却变成“措施费”闭口包干,而“措施费”明显包含总价措施费和单价措施费,因此在合同履行过程中双方针对此问题产生重大争议,这构成合同审查中的重大疏漏。

7)建设单位采用非现金方式支付工程款

建设单位通常采用的非现金支付工程款的方式有两种,分别为商业承兑汇票和以房抵付工程款。在与建设单位合意通过商业承兑汇票支付工程款时,应根据自己的现金流水平和业主的资信能力综合确定承兑金额,且对商业汇票贴现费用的承担主体作出约定;而在采用以房抵付工程款时,应与建设单位签署以房抵债协议,对抵顶房屋的坐落、面积、单价、付款方式以及付款时间等房源信息作出约定,且明确自建筑施工企业或其指定的第三方买受人取得抵顶房屋所有权时原建设工程施工合同项下的工程欠款债务才在购房款范围内得以消灭。

(三)合同履行方面

1. 国资委要求

《中央企业违规经营投资责任追究实施办法(试行)》(国务院国有资产监督管理委员会令第37号)第3条规定:“本办法所称违规经营投资责任追究(以下简称责任追究)是指中央企业经营管理有关人员违反规定,未履行或未正确履行职责,在经营投资中造成国有资产损失或其他严重不良后果,经调查核实和责任认定,对相关责任人进行处理的工作。前款所称规定,包括国家法律法规、国有资产监管规章制度和企业内部管理规定等。前款所称未履行职责,是指未在规定期限内或正当合理期限内行使职权、承担责任,一般包括不作为、拒绝履行职责、拖延履行职责等;未正确履行职责,是指未按规定以及岗位职责要求,不适当或不完全行使职权、承担责任,一般包括未按程序行使职权、超越职权、滥用职权等。”

2. 存在的问题

1)不按照设计图纸和施工标准施工致使出现工程质量问题

建筑施工企业应当重视工程质量,否则不仅可能无法取得相应工程款[3],还需承担因工程质量造成的其他损害后果[4]。比如某施工企业进行工业园项目的施工工作,在工业园项目竣工验收后建设单位将房屋对外租售,但租售比例较低,很多房子尚处于闲置状态,当施工企业要求建设单位支付工程尾款时,建设单位不仅使用仪器检测施工部位,还凿开墙壁去查阅钢筋的排布、数量、使用标号和间隔,并以工程项目存在质量问题为由拒绝支付质保期到期后的工程尾款1000多万。再如疫情期间有很多酒店无力经营,并将房屋出售于第三方,第三方在重新进行装修之前需要对原装修工程进行质量检验,在检验完成后才能实施重新装修工作,而建设单位在检验过程中发现原有工程存在质量问题,比如钢筋使用数量不足、混凝土标号不符合要求,遂以存在工程质量为由拒绝支付工程款。

建筑施工企业应重点考察是否按照设计图纸进行施工,保修期不是护身符。按照设计图纸进行施工并导致质量问题,其无需承担责任,因为那属于设计问题,但若其未按照设计图纸施工,且由此导致质量问题,那么建筑施工企业需承担责任[5]。不按照工程设计图纸和施工技术标准施工的工程项目即使过了质保期施工企业仍需承担质量责任,有大量诉讼案件表明即使过了质保期但若工程质量问题由建筑施工企业未按照设计图纸和技术标准施工而产生时,建筑施工企业仍应承担损失赔偿责任。

2)不及时向建设单位申请因变更造成的计价、支付、工期、质量标准的变化所产生的费用

在工程项目施工过程中常出现可能导致施工成本增加的情形,例如开发计划调整、抢工、工期延后、增加工程量、减少工程量、设计变更、材料变更、恶劣条件下施工等。当上述情形发生时,建筑施工企业应当及时向建设单位申请相应费用,尤其当施工合同中对前述变更所产生的费用约定由建筑施工企业自行承担时,建筑施工企业更应想办法突破合同约定以保护自身合法权益。

比如施工合同约定抢工不给抢工费,当建筑施工企业完成抢工并向建设单位主张抢工费时,建设单位有权以施工合同约定抢工无需支付抢工费为由拒绝支付相应费用,即便建筑施工企业提起诉讼向法院主张抢工费,同样会被法官以施工合同约定抢工费由建筑施工企业自行承担为由驳回诉请,因此建筑施工企业在和建设单位谈判抢工时一定要建设单位明确表示其同意给付抢工费,金额多少再所不问,但需建设单位突破合同既有约定作出同意给付抢工费的意思表示。

3)不及时向建设单位申请工期延长索赔

工期延长分为延期开工和开工后的工期延长两种情形。建设工程施工合同或者建设单位招标文件对暂定开工日期作出约定,若由于建设单位原因没有在暂定开工日期开工,则属于因建设单位过错造成的延期开工,建设单位需赔偿由此给建筑施工企业造成的损失,若由于建筑施工企业原因导致延期开工,则建筑施工企业需赔偿由此给建设单位造成的损失,因此延期开工构成索赔事由,但建筑施工企业应有证据证明是建设单位原因导致延期开工。

4)不及时处理因执行新的规范标准、政府要求和建设单位要求导致的计价、支付、工期、质量标准的变化

建设工程施工合同通常约定施工应当达到的标准,比如合同里面约定某工程项目需获得“鲁班奖”,但有可能因为建设单位要求变更的原因无法获得“鲁班奖”或者获得“鲁班奖”要付出更多代价,那么当出现以上情况时建筑施工企业需要意识到建设单位要求变更给合同质量标准带来的影响,并及时向建设单位提出申请豁免因未获得“鲁班奖”产生的违约金。

5)不及时主张不可抗力造成的损失

不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见,在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件,如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争等。不可抗力造成的损失通常有停窝工损失以及应对不可抗力增加的施工成本等,前述损失金额应由发承包双方按照合同约定的不可抗力分摊原则各自承担,但建筑施工企业对于应当取得的不可抗力补偿款应及时向业主主张。

6)不及时与建设单位协商因情势变更引起的合同条件变化

施工合同成立后,合同的基础条件发生了发承包双方在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,导致继续履行合同对于建筑施工企业一方明显不公平的,建筑施工企业应就因情势变更引起的合同条件变化与建设单位重新协商,确定新的合同条件,如在合理期限内协商不成的,建筑施工企业应及时请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同,以避免损失的进一步扩大。

7)未熟读和理解施工合同

建筑施工企业应熟读建设工程施工合同,对合同条款有较为全面、清晰的理解。比如笔者经办的一起案件中,建筑施工企业与建设单位就“钢材价格调差”是按照含税价调差还是按照除税价格调差发生争议,由于承包人对合同理解出现问题,导致建设单位扣减承包人的调差价款,给承包人造成现金流损失。

8)未及时申请确权或确权不足

确权包括对已完工程量对应的价款、变更价款、索赔价款以及因不可抗力获得的补偿价款的确认,建筑施工企业在确权上常遇到的问题有:未及时申请确权、应有的权利未得到确认造成现金流损失、缺少确权资料、确权不足的没有申请重新计量。比如建筑施工企业已完工产值为4000万元,但建设单位仅确权2500万元,则剩余1500万元为因确权不足导致的现金流损失,在此情况下建筑施工企业应该申请重新计量。

9)未及时根据合同履约情况作出应对

建筑施工企业在施工合同履行过程中不能根据合同履约情况及时作出应对,比如该停工不及时停工、该解除合同不及时解除、该结算不及时结算、该起诉不及时起诉,从而导致经济损失进一步扩大,甚至有的工程项目已经竣工一年多,但建筑施工企业连结算文件都没有向建设单位报送,还有的结算文件虽然已经向建设单位报送且建设单位经审核后已确定具体结算金额,但建筑施工企业无正当理由对此金额不认可,最终导致工程项目结算工作未完成,工程款拖延支付。

10)与建设单位签署不合理的抵房协议

建筑施工企业与建设单位合意以房屋抵顶工程款时,应当注意审查抵顶房屋是否存在抵押,是否存在不具备预售条件、无法竣工、被查封等情形,如存在上述情形则抵付房屋最终无法过户,以房抵款实际上无法完成,建筑施工企业仍然有权主张施工合同项下建设单位欠付的工程款。

(四)资金管理方面

1. 国资委要求

《中央企业违规经营投资责任追究实施办法(试行)》(国务院国有资产监督管理委员会令第37号)第3条规定:“本办法所称违规经营投资责任追究(以下简称责任追究)是指中央企业经营管理有关人员违反规定,未履行或未正确履行职责,在经营投资中造成国有资产损失或其他严重不良后果,经调查核实和责任认定,对相关责任人进行处理的工作。前款所称规定,包括国家法律法规、国有资产监管规章制度和企业内部管理规定等。前款所称未履行职责,是指未在规定期限内或正当合理期限内行使职权、承担责任,一般包括不作为、拒绝履行职责、拖延履行职责等;未正确履行职责,是指未按规定以及岗位职责要求,不适当或不完全行使职权、承担责任,一般包括未按程序行使职权、超越职权、滥用职权等。”

2. 存在的问题

建筑施工企业的清收清欠工作主要由财务部门负责,但财务部门在处理这项工作的过程中显然存在过失,以致大量工程项目存在应确权没确权、应收款未收款的情况,甚至几百万元欠款已经超过诉讼时效。主要存在问题是:

1)未取得建设单位确权资料

确权包括过程确权和竣工结算,建筑施工企业不仅要根据施工合同约定的形象节点与建设单位办理确权手续,以要求建设单位支付工程进度款,还应当在工程项目竣工验收后与建设单位办理结算手续,以要求建设单位支付工程结算款。

2)已经确权未收款的,没有催款,或催款没有提及工期

在施工合同履行过程中,建筑施工企业已经与建设单位办理确权,但建设单位未按照确权金额及时支付工程款的,财务人员应当向建设单位发送催款函,并在催款函中明确如若建设单位不及时付款,则施工工期无法保证。

3)由于财务记账未分门别类导致扣款原因不明

财务部人员在记账时应将收款金额与付款项目作出对应划分,比如某工程项目分为一期、二期、三期等,那么在收到建设单位付款后财务人员应当清楚每笔款项用于支付哪一期,需明晰列明一期、二期和三期分别收取的款项,否则当出现建设单位扣款时可能无法区分是哪一期的付款。此外也应厘清扣款的时间点(验工确权时抑或付款时)和扣款原因(水费抑或电费抑或违约金)。

4)未明晰抵房可记作建设单位已付款的时间点

在采用以房抵款的情况下何时视为收到工程款的时间点,需注意并非双方签署以房抵款协议后即视为建筑施工企业收到相应工程款,原工程款债务即在购房款范围内消灭,以房抵款协议是否完成关键在于发包人是否将抵顶房屋交付建筑施工企业或其指定的第三方占有使用(通常以交付钥匙作为标志)且产权移转手续具备办理可能性或是否已经办理完毕抵付房屋的产权移转手续,如以上条件具备则以房抵付工程款的行为才最终完成。

5)扣分包分供款项没有记录和凭据

总包单位在扣除分包分供款项时应当载明扣款原因,即扣款属于建筑垃圾处理费抑或临时设施费抑或水电费抑或违约金等,且扣款凭证上需有分包分供人员的签字确认,否则在产生争议后,总包单位的前述扣款将因缺乏相应的扣款依据和扣款凭证等材料而无法证实扣款的实际发生,扣款金额将不被法院支持。

(五)分包分供方面

1. 国资委要求

《中央企业违规经营投资责任追究实施办法(试行)》(国务院国有资产监督管理委员会令第37号)第9条规定:“购销管理方面的责任追究情形:(一)未按规定订立、履行合同,未履行或未正确履行职责致使合同标的价格明显不公允。(二)未正确履行合同,或无正当理由放弃应得合同权益。……”第10条规定:“工程承包建设方面的责任追究情形:……(四)未按规定履行决策和审批程序,擅自签订或变更合同。…… (八)违反合同约定超计价、超进度付款。”

此条文的责任追究主体不仅包含建筑施工企业也包含建设单位。

2. 存在的问题

1)对分包单位不做资信调查

建筑市场鱼龙混杂,以碰瓷总包单位为主业的分包单位、实际施工

人不在少数。有些分包单位进场但不施工,或施工几天后就停工涨价,或唆使农民工恶意投诉举报闹事,因此建筑企业在确定分包工程施工单位之前需对分包单位和实际施工人进行资信调查,必要时建筑企业应在分包合同签约前安排法律人员对分包单位和实际施工人出具资信调查报告。

2)对材料设备供应商断供缺少解决预案

建筑施工企业在材料采购出现断供问题时常处于被动地位,其面对断供问题常用的解决方式为提高采购价格,而未采取措施从源头上避免断供问题的发生。

3)对材料设备供应商的违约未申请索赔

建筑施工企业对于材料供应商的违约常采取消极应对态度,一般在材料供应商起诉索要相应材料款后,其才试图从材料供应商延期供货以及货物质量不合格等方面提出索赔,而未在履约过程中或双方进行结算时主动提出索赔以减少材料款的支付。

4)对劳务分包管理深度不够

在施工总承包企业中存在严重的“以包代管”问题,但是随着国家对农民工工资支付管理的深入,比如要求总包单位代发农民工工资,总包单位需掌握所有农民工的劳务合同、已完工工程量、农民工已收款,欠付农民工工资等。鉴此,总包单位应加强劳务分包管理的深度,具体到劳务分包下面有几个大分包、每个大分包下面有几个小分包、每个小分包下面有几个农民工以及每个小分包具体实施的工程地块等均应有足够的了解和采取相应措施实施管理。

5)对指定分包的风险认识不够

指定分包单位虽然和总包单位签署合同,但分包单位的选择和分包合同条款均由业主决定,分包工程的中间计量和中间付款也由业主和指定分包单位协商确定。由于总包单位与指定分包单位没有利益关系,故而很多总包单位对业主是否欠付指定分包价款不闻不问。但很多司法判例表明,即使是建设单位指定分包,在建设单位不支付工程款的情况下,总包单位仍需对指定分包单位付款。因此,总包单位要么将业主指定分包排除在总包体系之外,要么时刻关注业主的资信风险。

6)对分包确权严重依赖建设单位

通常而言,建筑施工企业将工程项目分包于具有专业工程承包资质的分包单位,并与其办理确权手续和支付分包工程款,但实践中总包单位多不愿意处理分包单位的确权事宜,而是让分包单位直接与建设单位办理分包工程已完工程产值的确权。这种做法导致的结果是当建设单位对整个工程项目进行确权时,专业分包单位完成的工作量基本上百分之百确权,而总包单位自施部分的确权比例比专业分包单位的确权比例要低,从而造成总包单位向分包单位超合同付款。

7)对设备类的品牌、性能、生产厂家、市场价格摸排不够

总包单位对所签订的合同所涉及的材料设备的品牌、性能、生产厂家以及市场价格的了解不够,造成采购以及维修成本的增加。

8)材料设备类的采购缺少原始报价

建设工程施工合同有时约定某些材料设备的价格确认方式为认质认价,即总包单位向建设单位报送相应材料设备的价格,并由建设单位对报送的价格进行审批,有时总包单位觉得建设单位价格批得太低,但又没有证据证明建设单位审批的价格过低,原因主要在于总包单位处理材料供应单位报价时没有留存原始报价凭据,当双方发生纠纷诉至法院时某材料设备品牌报价金额应为多少一般都是企业商务部门单方面出具的意见,这无疑使总包单位与建设单位抗辩时落于下风。



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